公司能否为他人取得自身或其母公司的股份提供财务资助？

禁止财务资助制度滥觞于20世纪20年代的英国，并逐渐被许多国家和地区的公司立法所吸纳,作为继受法域之一，我国于1993年开始引入禁止财务资助规则[1]。新《公司法》实施前，为维护证券交易市场秩序，保护投资者的利益，增强证券交易的公平性和透明度，中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）制定的相关部门规章以及各证券交易所发布的相关交易规则中对财务资助制度进行了规定，其规定主要集中于上市公司及非上市公众公司领域。

中国证监会现行有效的对涉上市公司和非上市公众公司财务资助的限制主要如下：

“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

1. 适用时间

2023年12月29日新《公司法》正式发布，确定于2024年7月1日正式实施，2024年6月29日最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》，与新《公司法》同日实施。

该规定第一条第一款明确“公司法施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用公司法的规定。”

第三条规定：“公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后，因公司法施行前的履行行为发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，适用公司法的规定：……（三）股份有限公司为他人取得本公司或者母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助合同，适用公司法第一百六十三条的规定。”

由此，基于法不溯及既往原则并结合合同履行的有利溯及规则，明确对于新法施行前已经履行完毕的合同，仍适用旧法，但因财务资助的行为原则上应予禁止，对于尚未履行的部分，应当依据新《公司法》的规定予以规制。

2. 适用主体

新《公司法》第一百六十三条属于该法第六章第二节关于股份有限公司股份转让的规定，在有限责任公司的相关章节中并无此规定，可见目前财务资助制度仅适用于股份有限公司，对于有限责任公司能否适用，并无明确法律条文规定。但基于法无禁止即可为的原则，若有限责任公司的财务资助行为既不违反相关法律，亦履行了法定或公司章程规定的合法程序，一般应系合法有效行为。但若其财务资助行为实质违背了公司资本维持原则且违背公司利益，或需参照适用新《公司法》第一百六十三条的规定。

1.第一款：原则禁止+具体例外

该款仅规定“公司”本身原则上不得为他人提供财务资助，未对公司控股股东、实际控制人、主要股东、承销商甚至公司的董事、监事及高级管理人员进行规范，而前述上市公司的相关规定中规范的主体更为宽泛。

第一款未对“他人”进行明确界定，该他人不仅可包括购买本公司或母公司股份的新股东，还可以包括想要增持股份的原股东。

取得公司股份包括买方从股东手中收购股份，也包括从公司取得新发行的股份[2]。

关于财务资助的形式，该款规定采取了不完全列举的方式，明确了“赠与”、“借款”、“担保”三种方式，其中赠与会直接导致公司资产不当减少。借款将使公司资产转为公司债权，若借款人无法及时还款，将导致变相股权回购，间接导致公司资产减少。而提供担保后，若他人无法偿还债务，公司承担担保责任，也将导致公司资产的减少。该款规定未列举减免债务等消极的财务资助，但是明确规定了“其他财务资助”的兜底条款，该条款既可以涵盖积极方面的财务资助，也可以涵盖消极方面的财务资助[2]。

该款另规定“公司实施员工持股计划的除外”，在员工购买力有限的情况下允许公司进行财务资助，有利于公司人才引进计划的实现，也有利于骨干力量的维持。但对于上市公司而言，上述现行有效的《上市公司股权激励管理办法》明确禁止为激励对象提供财务资助。对于国有企业而言，《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》第二条明确规定“（七）规范入股资金来源。国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项，不得以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等；不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。” 

2.第二款：一般例外

该款规定系实际允许公司为自身利益，为他人取得本公司或母公司股份提供财务资助，但有以下具体要求：

（1）需“为公司利益”：例如公司为突破技术难关，推进产品研发而引进新型技术专家成为股东，或欲转型进入新的业务领域，引进专业人才或团队合作，但相应的人才或团队资金不足或存在资金限制，公司经过下述法定程序提供财务资助，能够切实推动公司的进步和发展。 

（2）需“经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议”：因公司财务资助行为可能导致公司资产不当减少，故需有相应的程序限制，决议程序需根据公司章程的具体规定，结合新《公司法》第一百一十六条第二款、第三款的规定进行，但若系公司章程或者股东会授权董事会作出决议，该款明确规定“董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过”。上述严格的审批程序要求确保了财务资助行为的透明度和合理性。股东大会或董事会作为公司的决策机构，能够从公司整体利益出发，对财务资助的必要性、可行性进行充分评估。同时，审批程序也为股东和其他利益相关者提供了监督的机会，防止公司管理层滥用权力进行不当的财务资助。

（3）资助累计总额不得超过已发行股本总额的10%：即便提供财务资助系为公司利益，但其固有的股东变相抽逃出资、公司资产不当减少、公司偿债能力降低等风险仍然存在，需对财务资助的总额度进行一定的限制，以防止不正当的利益输送、操纵股价、虚增资本等行为的发生。

3.第三款：董监高的法律责任

新《公司法》第一百七十九条明确规定了公司董监高应守法遵章、第一百八十条明确规定了董监高的忠实、勤勉义务，即对公司负有信义义务，因此，第三款明确规定了董监高违法财务资助行为的法律责任。

从条款表述来看，其责任应为过错责任，即需因董监高的不当行为，例如未查明财务资助行为是否对公司有益、对财务资助行为监督不力，导致公司违反前两款的规定进行了财务资助，给公司造成了损失，才应承担责任。

由此引发的损失赔偿之诉，一般应以公司为原告，以有过错的董监高为被告提起，并可依据新《公司法》第一百八十八条、第一百八十九条的规定，由董事会、监事会或者股东代表公司提起损害公司利益责任纠纷之诉或公司关联交易损害责任纠纷之诉。

在上市公司及非上市公众公司领域内，现行有效的部门规章及行业规范对财务资助予以明确禁止，而未明确区分是否为公司利益，是否经过合法决议程序，资助总额是否过高，尤其明确规定上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保，而新《公司法》第一百六十三条明确规定“公司实施员工持股计划的除外”，虽然股权激励与员工持股计划系不同的概念，在受益范围和实施方式等方面存在明显差异，但均涉及员工对公司股份的持有，且新《公司法》还规定在符合一定实质要件和程序要件的情况下，公司可为他人取得自身或其母公司的股份提供财务资助，新《公司法》的规定与前述上市公司领域的监管部门规章规定存在明显冲突。

虽然从规定的具体内容来看，新《公司法》的规定适用于所有股份有限公司，而前述部门规章仅适用于股份有限公司中的上市公司和非上市公众公司，新《公司法》系一般规定，前述部门规章系特别规定。但从法的位阶及制定先后来看，《公司法》系新的上位法，前述部门规章系旧的下位法，且若上市公司的财务资助行为亦能经过严格的程序进行规范、公示，亦可较大程度避免财务资助的负面影响，相应监管规则后续存在调整的可能和必要性。 

案例1【（2021）最高法民申4805号】裁判要旨：《中华人民共和国信托法》第三十四条、《中华人民共和国证券法》第五条并未明确禁止上市公司股东、高级管理人员对非公开发行股票采取增信措施。《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条虽然规定，上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿，但上述规定属于部门规章，且案涉《合作协议》系王冬雷、德豪投资公司作为德豪润达公司的法定代表人和股东，为自身利益及上市公司的经营发展，吸引资金投入而与华鑫信托公司签订的协议，因提供保底收益的义务主体是王冬雷、德豪投资公司而非上市公司德豪润达公司本身，故无证据证明《合作协议》损害了上市公司其他股东的利益和社会公共利益、明显扰乱金融安全和市场秩序。故原审认定《合作协议》有效并无不当。[3]

案例2【（2022）最高法民终167号】裁判要旨：关于上市公司实际控制人及其关联方为定向增发投资者提供保底承诺的效力问题。首先，保底承诺违反了股票市场投资风险“买者自负”的法律规定，直接损害股票发行市场定价机制。《中华人民共和国证券法》（2006年1月1日起施行）第二十七条规定：“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”其次，保底承诺违反了“同股同权”的法律规定。《中华人民共和国公司法》第一百二十六条第一款规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。”加之案涉保底承诺安排在签署后并未对外披露，是“抽屉协议”，其他投资者对此并不知情，依据相关保底协议形成的增发价格作为“信号”，将直接误导其他投资者对中科招商投资价值的判断，扰乱正常的证券交易秩序。中国证监会制定的《证券发行与承销管理办法》（2013年12月13日起施行）第十六条关于“发行人不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供补偿”的规定，是对《中华人民共和国公司法》第一百二十六条第一款、《中华人民共和国证券法》第二十七条所做出的解释性规定，可以作为人民法院审理案件时理解相关法律规定的参考。因案涉《信托合同》《有限合伙份额受让协议》《回购协议》《承诺函》关于为定向增发投资者提供保底承诺的约定违反《中华人民共和国公司法》第一百二十六条第一款、《中华人民共和国证券法》第二十七条的强制性规定，依法应当认定为无效合同。[4]

结合上述案例可见，新《公司法》颁布之前，因禁止财务资助行为的规定主要集中于效力位阶较低的部门规章和行业规范，最初法院一般认为上市公司财务资助的行为未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效，但随着实践中越来越多的违规财务资助行为引发的不良后果，为保护中小企业和投资者的合法权益，最高人民法院印发《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》的通知，该意见中第九条明确规定了“在上市公司定向增发等再融资过程中，对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的‘定增保底’性质条款，因其赋予了投资方优越于其他同种类股东的保证收益特殊权利，变相推高了中小企业融资成本，违反了证券法公平原则和相关监管规定，人民法院应依法认定该条款无效”，后续司法实践中也越来越倾向于认定上市公司的违规财务资助行为系无效。新《公司法》颁布后，更是明确原则上禁止所有股份有限公司的财务资助行为，从法律层面对财务资助行为的效力认定提供了法律依据。